ЮРИДИЧНИЙ ПОЗИТИВІЗМ – ІДЕОЛОГІЧНА ОСНОВА ДЛЯ ЗЛОВЖИВАНЬ КРИМІНАЛЬНОЮ ЮСТИЦІЄЮ

 

Олександр Миколайович Костенко,

доктор юридичних наук, професор

 

 

 

 

 

ЮРИДИЧНИЙ ПОЗИТИВІЗМ – ІДЕОЛОГІЧНА ОСНОВА ДЛЯ ЗЛОВЖИВАНЬ КРИМІНАЛЬНОЮ ЮСТИЦІЄЮ

 

 

Кризові явища в кримінальній юстиції України сьогодні очевидні. Вони – прояв різноманітних зловживань, у тому числі зловживань Кримінальним  кодексом. Зокрема, Кримінальний кодекс використовується як інструмент для корупційних проявів. З його допомогою особи, що мають повноваження у сфері кримінальної юстиції, можуть незаконно набувати  або перерозподіляти значні блага і вигоди (наприклад, приймаючи незаконні рішення про притягнення або непритягнення до кримінальної відповідальності, про звільнення або незвільнення від покарання, про зміну кваліфікації злочинних діянь, про визначення міри покарання і тому подібне). Більше того, на даний час в Україні навіть законні рішення у сфері кримінальної юстиції все частіше стають предметом корупції: за їх прийняття вимагається «винагорода».

 

Як же слід пояснювати феномен перетворення Кримінального кодексу України в інструмент для зловживань?

Одним з чинників, що сприяють цьому, є криза правової ідеології в Україні, а саме ураження її «позитивізмом». «Позитивізм» породжується неправильним вирішенням «основного питання юриспруденції», яке формулюється таким чином: «що є першоджерелом права - «буква» закону чи його «дух»?». У «ідеологічній боротьбі» на ниві юриспруденції щодо вирішення питання «що є першоджерелом права - «буква» закону чи його «дух»?» сьогодні в Україні (поки що!) перемагає позитивістська правова ідеологія, згідно з якою «буква» визнається першоджерелом права. Виходячи з цього, «буква» закону відривається від його «духу» і перетворюється на інструмент для зловживань. За допомогою «букви» закону, відірваної від його «духу», можна, позитивістськи тлумачачи текст закону,  маніпулювати цим законом як завгодно, обгрунтувати що завгодно: наприклад, що чорне – є білим. І все це матиме видимість «буквеної», тобто формальної, законності.

Правовий позитивізм відкриває, таким чином, дорогу до легалізації вседозволеності. У народі прояв правового позитивізму вдало визначений прислів'ям «Закон що дишло – куди повернеш, туди і вийшло!». Саме цей правовий позитивізм і є ідеологічною основою для зловживань законодавством взагалі і Кримінальним кодексом зокрема. Таким чином, питання про правову ідеологію має не лише теоретичне, але і практичне значення. Від його вирішення залежить як «працюватиме» Кримінальний кодекс, тобто  характер кримінальної юстиції в Україні.

Що ж слід протиставити правовому позитивізму, який є ідеологічною передумовою кризи кримінальної юстиції в Україні?

Уявляється, що ідеологією, яка дозволяє подолати правовий позитивізм, є правова ідеологія, заснована на ідеї соціального натуралізму,  - тобто так звана соціально-натуралістична правова ідеологія, - проявом якої є, зокрема, ідеологія природного  права. (Детальніше основи цієї ідеології викладені в кн.: Костенко О.М. Культура і закон – у протидії злу. – Київ: Атіка, 2008. – 352 с.).

Відповідно до цієї ідеології, право – це закони соціальної природи, втілені законодавцем в чинному законодавстві.  Кримінальне право, відповідно, - це закони соціальної природи, втілені законодавцем в кримінальному законодавстві. Виходячи з цього, закони соціальної природи (тобто, іншими словами, закони природного права) – це, образно кажучи, «дух» законодавства, а текст законодавства, що втілює в собі його «дух», - можна визначити як «букву» закону. Існує наступна закономірність: чим адекватніше «дух» законодавства втілений в його «букві», тим більше розвинене право в країні.

Відповідно до соціально-натуралістичної концепції першоджерелом кримінального права є певні закони соціальної природи, що є «духом» законодавчих актів. Законодавець повинен відкривати ці закони (так само як фізик чи біолог відкриває закони фізичної чи біологічної природи) і оголошувати в кримінальному законодавстві злочином діяння, що порушує ці закони. Виходячи з соціально-натуралістичної концепції права, будь-який злочин – це діяння, що порушує закони соціальної природи, відповідальність за яке передбачена в кримінальному законодавстві. Критерієм криміналізації того або іншого діяння є порушення ним законів соціальної природи.  Законодавство, що створюється законодавцем, – це лише «віддзеркалення» цих законів (першоджерела)  в свідомості законодавця, який втілює це «віддзеркалення» в «букві» законодавства.  Вказане «віддзеркалення» може бути адекватним, менш адекватним або не адекватним - таким же буде і законодавство.

Само по собі законодавство не «працює» - воно є лише інструмент, який приводиться в дію людиною. Відповідно до цієї «інструментальної» концепції,  законодавство застосовується (і завдяки цьому «діє») так, як його застосовує людина. А людина його застосовує відповідно до властивого їй типу правової ідеології: «позитивістської» або «соціально-натуралістичної» (окремим проявом останньою є «природно-правова» ідеологія). Саме «позитивістська» правова ідеологія проявляється в кримінальній юстиції у вигляді зловживань кримінальним законодавством. Ці зловживання є формою існування, наприклад, корупції у сфері кримінальної юстиції.  

Таким чином, «позитивістська» правова ідеологія може служити ідеологічною передумовою для різних зловживань кримінальним законодавством (у тому числі і корупційних) в практиці кримінальної юстиції. Тому, уявляється, що боротьба ідей «позитивізму» і «соціального натуралізму» в юриспруденції (тобто, образно кажучи, ідеологічна боротьба в юридичній науці) має безпосередньо практичне значення для протидії зловживанням кримінальним законодавством у сфері кримінальної юстиції, у тому числі для протидії корупції в цій сфері. Це ще одне свідоцтво значення юридичної теорії (а також заснованої на ній правовової ідеології) для правової практики. Воно особливо актуальне сьогодні, в умовах войовничої антинауковості, у тому числі у сфері кримінальної юстиції.

Соціально-натуралістична концепція праворозуміння може бути, зокрема, використана для протидії так званому «вибірковому підходу» в практиці кримінальної юстиції, що є проявом правового позитивізму. І ось чому.

Відповідно до соціально-натуралістичної концепції праворозуміння існує фундаментальний закон природного права, який можна назвати «законом парності прав і обов'язків»: природні  права знаходяться невіддільно, так би мовити в «парі», з відповідними їм природними обов'язками.  Будь-яке право людини може природним чином (тобто, нормально) існувати лише в «парі» з відповідним йому обов'язком. Розрив цієї «пари», допущений в законодавстві, може приводити до «зловживання правом», представленим у формі «букви» законодавства. Тому, законодавець повинен підкорятися закону «парності прав і обов'язків», відповідно до якого всяке надання прав в законодавчому акті, повинно неодмінно супроводжуватися накладенням відповідних («парних») цим правам обов'язків. Інакше відкривається легальна можливість зловживання правами.

Чинний Кримінальний кодекс України порушує цей фундаментальний закон природного права, зокрема таким чином:  у ньому передбачена кримінальна відповідальність за зловживання правом на кримінальне переслідування, але не передбачено «парну» їй кримінальну відповідальність за невиконання обов'язку здійснювати кримінальне переслідування за наявності підстав для цього.

Це є одна з умов, що сприяє  вибірковому підходу при вирішенні питання про кримінальне переслідування в практиці кримінальної юстиції України. Зокрема, маючи в своєму розпорядженні достатні підстави для кримінального переслідування відносно тих або інших осіб, прокурор може обирати для цього лише деяких з них за довільною ознакою, залишаючи діяння останніх без кримінально-правового реагування. Це може бути, наприклад, з політичних мотивів, із-за користі, помсти і тому подібне.

Для усунення цього недоліку чинного Кримінального кодексу України,  слід, як уявляється, доповнити його нормою про кримінальну відповідальність за невиконання (або неналежне виконання) уповноваженою особою кримінальної юстиції обов'язку здійснювати кримінальне переслідування за наявності підстав для цього. Як, наприклад, це встановлено в Кримінальному Кодексі Іспанії (ст.408). Це протидіяло б вибірковості кримінального переслідування в практиці кримінальної юстиції в Україні.

Подолання позитивізму в кримінальній юстиції за допомогою соціально-натуралістичної правової ідеології дозволить подолати й інші прояви зловживання кримінальним законодавством.